其二,确定了重大行政决策的五项基本程序:公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定,以确保决策制度科学、程序正当、过程公开、责任明确,防止当下一些地方和部门三拍式决策(拍脑袋、拍胸脯、拍屁股)可能给社会公共利益及公民、法人和其他组织合法权益造成重大损害和损失。
民主是宪政的基础性要素,其根本特征是获得和行使统治权基于被治理者的同意,而其正式的理论表达则是主权在民、一切权力属于人民。所以,列宁后来强调:政治同经济相比不能不占首位。
3. 抽象否定宪政不利于提升我国国际形象。在这个问题上,笔者还是坚持自己早在15年前就专文证明过的基本观点:反对照搬三权分立那一套,但并不一般地否定分权,而是承认分权的必要性。[29] 确实,在中国实行西方宪政民主的主张,脱离了中国基本国情,但对于社会主义宪政的提法,我们有必要将其作为政治体制改革可考虑的一部分具体内容加以研究。二、宪政从资本主义到社会主义的发展 社会主义的内容通过宪法记载下来并付诸全面有效实施,就表现为社会主义宪政。所以,对于中国执政党来说,只要坚持现行宪法体制下关于国体的内容,关于中共领导地位的内容、关于实行民主集中制的内容,现行宪法制度的社会主义性质就不会变,完全不必抽象笼统地否定宪政。
但后来我们终于认识到这样做是不对的,不仅接受了人权的提法,还在宪法中规定 国家尊重和保障人权,并承认实现充分的人权是人类长期追求的理想,也是中国人民和中国政府长期为之奋斗的目标。毛泽东说过,讲到宪法,资产阶级是先行的。它既能够避免省一级行政区过于宽泛的问题,又能够避免县一级行政区过于狭窄的缺陷。
质言之,立法程序的适度,不仅表现为程序本身的正当,还表现为程序产生的结果的正当。严格来说,所有的立法都要履行备案程序。当地方立法大规模展开之后,地方立法数量激增,就更有必要强化备案审査制度,明确备案时如何审查、备案审査的主要程序以及备案审査的效力等重大争议。宪法在全国人大及其常委会、地方各级人大及其常委会以及国务院和地方各级人民政府的权限中规定了立法权,然而,宪法的规定或被认为不够明确、具体,所以后来的《立法法》以更全面的面貌出现,替代甚至超越宪法的规定,成为运行中的宪法。
发展民主之欲求与民主条件缺陷之间的两难,正是当下中国改革的明希豪森困境。一种思路是将其改造为相对专业和专职的立法机构,这是团体自治精神的表现。
这在多元主义的理论中尤为显著。若时机成熟,也要考虑将地方性法规和地方政府规章(至少是由设区的市所制定的旨在进行行政管理的那些立法)纳人司法审查的范畴。? 设区的市正在扮演准自治主体的角色。因此,如何保证地方立法公开、公正和合理,似乎成为其功效的致命性问题。
当然,如果要质问说,以县为中心的地方自治是否科学,它同样有其可论证的理论和现实依据。因此,监督既可以来自授权机构,也可以来自横向权力部门以及来自作为规制对象的人民和社会团体。三、地方立法遭遇工具性自治与民主基础薄弱的困境 就地方立法的内容来说,它在补充性和自主性两个层面发挥作用,前者表明地方立法与中央、省一级立法必须相互配合,后者强调地方事务由地方政权机构承担。2.强化立法过程的民主性,既包括运用间接民主的专业、技术和理性,也包括充分动员利益团体和公众的参与,发挥直接民主的功效。
本文后面将要论述的地方立法权均以设区的市为对象,地方在很多时候也都特指设区的市。达尔将权力与影响力结合起来,而获取影响力就必须占据政治资源。
本文对设区的市的讨论主要不是在规范层面,而是从现实出发,承认并正视现实中的设区的市的复杂情形。地方立法依赖民主机制,但民主基础薄弱的现实条件制约立法的功能发挥。
没有民主作为基础,则很难有好的治理。在《行政诉讼法》新近修改之后,法院可以对其他规范性文件进行附带审查,已经被认为是法治的重要进步。作为一项极其重要的保证法制统一的制度,此种模式显然还有改进空间。立法是一项相对复杂的工作,它是不同利益团体(压力团体)通过政治过程产生作用的结果。因此,以设区的市为中心来建设地方治理体系并提升地方治理能力,具有相对的科学性。? 一方面,地方立法无论是在事项还是在具体利益方面,都更贴近地方居民和社会团体,他们的参与不仅是立法的智慧源泉,也是立法目标之所在。
在民主过程不完备的情况下,地方立法可能损害居民利益和公共利益,或者呈现严重的地方保护主义(排斥并损害地方以外的企业、团体和居民的利益)。而地方政权机构通过立法的形式,既确保了这些产品和服务供给有法可依并且受到法律保护,又能够让所提供的产品和服务最大限度满足居民的要求。
这种进步在多大程度上能够应对地方立法的新情况,是值得思考并需要实践加以检验的。尽管《立法法》也是立法的程序法,但它主要规定狭义的立法环节,不能回应地方立法如何吸纳和代表居民的意志和利益、如何保证地方立法的民主性与科学性、如何确保地方立法不被利益团体俘获、如何确保不同利益团体参与等问题。
然而,以补充性和自主性为特点的工具性自治性质的地方立法存在相互矛盾的可能性,其功效既受制于高度集权的单一制,也会因为民主基础薄弱而大打折扣。这同样表现在地方立法的过程中。
这种逻辑上的困难始终困扰着我们的地方政治发展。在单一制国家,因为地方没有主权,也就没有按照主权逻辑推导出来的地方立法。这也导致它在实践中处于两难境地。首先当然是增设相关的专业性委员和法制工作委员会,使立法具有常规性。
这两大特点在实践中又对应地方立法的两大基础:分权和民主。这个从无到有的过程将会促使地方政府职能和履行职能方式的转变,推动地方治理体系和能力的现代化。
? 精英主义认为,地方权力集中在那些做出重大决定的少数人或小群体的手中。地方居民会通过民主机制对地方政权机构产生影响,渠道之一就是影响地方立法,从而确保地方政权机构提供的产品和服务的法制化。
而且,立法主体的层级越低,事务、利益势必越具体。这是设区的市能够进行某种形式的自主性管理的前提,即使我们强调中国是严格的单一制国家。
地方的改革最终将会引导国家整体的变革。在更实际的问题上,不论立法机关的组织机构还是其人员组成,均很难担当地方立法任务。提案的权力决定了立法的主题和方向,目前的提案主体主要是政府和人大代表,且以政府为主。[2]毫无疑问,地方是一个范围极大的概念,但回归到一般立法权的问题上,又大约有三类具体的对象,分别是省(直辖市)、较大的市和设区的市(暂不讨论自治区、自治州的立法权)。
然而,当下中国的政治体制和环境却不同于此两种理论,地方立法只是高度集权下的工具性自治。授予设区的市以立法权,就凸显了这一区划在现实中的地位,以及在推动地方民主制度发展中的作用。
这些公共产品和服务会影响居民的生活和福祉。为强化其立法能力,地方人大及其常委会有必要在组成和工作方式上进行改革。
立法程序是自己为自己立法。由此可见,设区的市未来在中国政治制度中的地位会进一步强化。